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施工期延期的评定及测算难题

一、案件介绍 某智能化系统企业(下称承包方)经招投标流程,取得成功招标修建某酒店餐厅(下称招标方)智能化工程,彼此于2004年9月15日签署《智能化工程承包合同书》(下称“合同书”),合同书有关承诺以下:“第三条合同书施工期:一、本工程项目施工期共75个工作日内,从具体动工起至2004年11月25日止,具体动工以招标方所传出的书面形式开工通知书为标准;二、工程施工前各类准备工作,彼此应依据合同规定第七条要求(第七条承包方义务第一项‘承包方在动工前十天递交施工计划计划方案、工程进度方案及施工预算明细送交给招标方审批,审批后的所述文档将做为招标方查验监管工程施工內容和进展及工程量清单的根据’),各自承担准时进行;三、在工程施工全过程中,如遇下述状况,可延期施工期,延期限期应由彼此立即商议并签订合同:2.若因招标方变动一部分工程项目內容,造成 承包方不可以再次施工者,承包方在接到招标方一部分变动內容通告以前终止工程施工,且施工期顺延到承包方接到招标方改动通告之时间范围”、“第十二条合同违约责任及异议处理方法:一、如果是招标方缘故导致的承包方不可以按时完工,义务由招标方担负,并施工期延期;二、招标方不可推托托欠各种各样适应账款,如在2005年12月31日没付彻底部工程项目账款,则每天按欠付账款的2‰偿还给另一方贷款逾期支付合同违约金”。同一年12月3日,彼此又签署了一份《会议室智能化工程承包合同书》(下称“会议厅合同书”),会议厅合同书有关施工期承诺以下:“本工程项目施工期共40个工作日内,以具体动工至2005年一月15日止”,别的承诺与合同书內容同样。 所述合同签订后,承包方依约入场工程施工。期内,招标方因工程项目工程变更、提升工程量清单等缘故从2004年11月25日刚开始至2005年5月9日期内总共传出当场变更通知单16份。变动程序流程为:招标方传出变更通知单,承包方收到通知书后按报价清单做出变动、提升一部分工程项目的成本预算,随后再报招标方审核,待招标方审核之后承包方才再次工程施工,工程施工结束后,统一开展工程验收。 2005年8月19日,招标方在试运转达标后全方位接受工程项目,至2005年8月23日止承包方依约将工程验收材料所有交货招标方,2006年一月15日招标方制做《工程结算确认书》。2007年承包方根据授权委托刑事辩护律师出函向招标方讨要工程进度款,招标方付款一部分工程进度款,2009年一月3日,在承包方督促下,招标方又付款一部分工程进度款,但并未结清。 承包方于2009年7月30日向招标方提到起诉,要求招标方依约付款工程进度款及合同违约金。起诉期内,招标方提到上诉,要求承包方付款贷款逾期完工合同违约金。就该双方的基本建设建筑施工合同纠纷案,承包方授权委托广州市金鹏法律事务所彭晓伟刑事辩护律师做为其诉讼代理人。一审东莞市佛山顺德人民检察院案件审理,案号为:(2009)顺法民二初字第03195号,二审东莞市初级人民检察院案件审理,案号为:(2010)佛中俄民二终字第611号。 二、异议聚焦点 起诉中,双方针对工程进度款金额及贷款逾期支付合同违约金总金额沒有质疑,关键的异议聚焦点是:承包方是不是贷款逾期竣工及其贷款逾期竣工合同违约金的测算。 三、代理意见 (一)招标方刑事辩护律师代理意见 1、合同书承诺,智能化工程依约应当在2004年11月25日竣工,而具体完工时间是2005年8月23日,贷款逾期竣工270天,推迟竣工合同违约金540000元;会议厅合同书承诺,会议厅智能化工程依约应当在2005年一月15日竣工,而具体完工时间是2005年8月20日,贷款逾期竣工215天,推迟竣工合同违约金430000元,累计贷款逾期485天,推迟竣工合同违约金970000元。 2、即便 存有招标方变动、提升工程项目个人行为,但依据合同书第三条第二款承诺:“在工程施工全过程中,如遇下述状况,可延期施工期,延期限期由彼此立即商议并签订合同。如因招标方变动一部分工程项目內容,造成 承包方不可以再次施工者,承包方在接到招标方一部分变动內容通告以前终止工程施工,且施工期顺延到承包方接到招标方改动通告之时间范围。”第一,仅有变动一部分工程项目的状况下能够延期,提升工程项目不可以延期,七份变动工程签证从传出到查收总计43天,数最多只有延期该43天;第二,务必是彼此商议并签署书面形式协议书即可延期,殊不知此案彼此仍未签署推迟书面形式协议书,因而,不可以延期工施工期。 (二)承包方刑事辩护律师(小编)代理意见: 1、一审中,小编坚持不懈觉得,工程学院因招标方缘故而推迟完工,依据合同书承诺,义务由招标方担负,承包方不可担负贷款逾期竣工合同违约责任。 造成 工程项目推迟竣工均系招标方缘故,包含:①工程施工刚开始后,招标方数次传出变动设计方案和提升工程项目的通告,乃至在合同书承诺的完工时间以后,还传出了好几份提升和变动工程项目的当场通告;②招标方推迟对变动及增加工程项目的施工计划计划方案、施工预算明细等的审批,造成 承包方就增加、变动工程项目一拖再拖没法动工;③承包方建筑施工的前提条件是招标方酒店餐厅及会议厅的基建项目和室内装修竣工并进行插电监控施工,不然做为下一道工艺流程,承包方没法工程施工。工程施工期内,数次由于招标方的别的室内装修团队沒有进行室内装修工作中,造成 承包方没法动工。 2、二审中,对于一审人民法院有关可延期施工期与耽误施工期比照的计算误差之处,小编在坚持不懈一审代理意见的另外,明确提出了以下代理意见: (1)退一步说,就算觉得有贷款逾期竣工,都不理应由承包方担负485天的贷款逾期竣工义务,因招标方缘故造成 施工期耽误,施工期能够延期,理应扣减可合理合法延期的日数。 最先,具体完工时间并并不是2005年8月20日和8月23日,依据承包方签名确定的工程验收汇报显示信息,2005年8月19日两工程项目均已工程验收,即推迟日数仅为480天。 次之,可合理合法延期施工期日数理应包含2个一部分: 第一,是因工程量清单及工程项目难度系数的提升必须延期的施工期日数。按照司法部门实践活动国际惯例,按比例原则,参考合同书施工期及其合同书工程造价来测算进行变动及提升一部分工程项目所必须的時间。在此案中,依据合同书承诺,涉案人员2个工程项目总工程造价为2198000元,工期为115天,该总工程造价除于工期得到日工程量清单为19113元,此外,彼此相互确定提升工程项目一部分的工程进度款为205218.48元,从而,能够换算出上诉人因工程量清单及工程项目难度系数的提升必须有效延期的施工期日数为11天; 第二,是甲方位承包方传出变动设计方案或提升工程项目之通告至招标方审批承包方递交的成本预算单期内的总计时间范围。 1、2004年10月15日传出变动设计方案通知单至2005年一月15日审核,合理合法延期102天;2、2004年11月25日传出传真件至2005年一月15日审核,合理合法延期51天;3、2004年12月9日传出当场通告至2005年一月15日审核,合理合法延期37天;4、2004年12月17日传出变动设计方案通知单至2005年一月15日审核,合理合法延期29天;5、2004年12月21日传出当场通告至2005年一月15日审核,合理合法延期25天;6、2004年12月28日传出当场通告至2005年一月15日审核,合理合法延期18天;7、2004年12月29日传出当场通告至2005年一月15日审核,合理合法延期17天;8、2005年一月6日传出当场通告至同一年一月14日审核,合理合法延期8天;9、2005年一月13日传出当场通告至同一年一月14日审核,合理合法延期1天;10、2005年一月29日传出当场通告至同一年2月10日审核,合理合法延期三天;11、2005年二月20日传出当场通告至同一年二月28日审核,合理合法延期8天;12、 2005年二月26日传出当场通告至同一年3月23日审核,合理合法延期26天;13、2005年3月25日传出当场通告至同一年4月25日审核,合理合法延期31天;14、2005年4月五日传出当场通告,至同一年4月25日审核,合理合法延期二十一天;15、2005年4月13日传出当场通告至同一年4月25日审核,合理合法延期12天; 16、2005年5月9日传出当场通告至同一年7月8日审核,合理合法延期63天。之上16项累积可合理合法延期施工期为452天。 因而,累计可合理合法延期日数为11+452=463天。从480天中扣减该463天,具体贷款逾期竣工仅有17天。 (2)再退一步说,招标方传出的17份变动提升工程项目信函中,有16份是在合同书承诺的完工时间以后传出,最终一份迟至2005年7月8号才传出,却规定承包方按承诺的完工时间在2005年1月5日前竣工,这显而易见是不太可能的。招标方在承诺的完工时间以后传出提升、变更通知单的个人行为能够视作是规定变动合同书的邀请,而承包方做出成本预算并具体工程施工的个人行为能够视作是服务承诺,即能够评定双方协议书一致对承诺的完工时间给予变动的个人行为,应以招标方最后一次审批确定提升变动施工预算之隔日再加上提升工程量清单及工程项目难度系数所需提升時间做为合同变更后承诺的完工时间。实际到此案中,理应以2005年7月9日起再加上11天提升工程量清单所需提升的時间即2005年7月20日做为变动承诺的完工时间,相对性2005年8月19日的具体竣工时间来讲,也仅仅推迟30天。 四、民事判决 (一)一审民事判决 1、就欠付工程进度款难题:一审民事判决招标方应向承包方付款工程进度款及履约保证金总共256618.48元,及其2006年7月2日起至2009年7月28日的贷款逾期支付合同违约金236618.48元;从2009年7月29日至本裁定明确还贷之时止每天按欠付账款的2‰计付贷款逾期支付合同违约金。 2、就推迟竣工难题:一审人民法院评定,因招标方提升、变动工程项目造成 施工期耽误的,施工期能够相对延期,依据能够延期施工期日数与具体推迟竣工日数的比照,明确是不是有贷款逾期竣工客观事实及其贷款逾期竣工日数。 针对具体推迟竣工日数,一审人民法院认同招标方建议,评定2个工程项目具体推迟竣工日数同心同德485天。 针对能够延期施工期的日数,一审人民法院评定:第一,依据合同书“如因招标方变动一部分工程项目內容,造成 承包方不可以再次施工者,承包方在接到招标方一部分变动內容通告以前终止工程施工,且施工期顺延到承包方接到招标方改动通告之时间范围”和“承包方在动工前十天递交施工计划计划方案、工程进度方案及施工预算明细送交给招标方审批,审批后的所述文档将做为招标方查验监管工程施工內容和进展及工程量清单的根据”的承诺,由此可见,承包方在动工前(包含变动设计方案及提升工程项目)是务必递交施工预算单交到招标方审批方能工程施工,由此可评定,招标方在向承包方传出变动设计方案或提升工程项目之通告至招标方审批承包方递交的成本预算单期内的时间范围理应做为承包方合理合法延期施工期的限期。第二,因提升或变动工程项目造成 工程量清单及工程项目难度系数提升必须增加施工期的日数,因为承包方那时候沒有向招标方明确提出延期施工期的增加施工期申请办理,彼此又沒有就承包方必须延期施工期的限期达成共识,并且承包方沒有向一审人民法院明确提出施工期评定的申请办理,一审人民法院对于此事一部分能够延期施工期日数没法确定,未予认同。因而,一审人民法院评定仅以甲方位承包方传出变动设计方案或提升工程项目之通告至招标方审批承包方递交的成本预算单期内的时间范围来测算承包方可合理合法延期施工期的日数。依据16份提升、变动工程项目的通知书,一审人民法院的实际测算方法以下:①招标方于2004年10月15日传出变动设计方案通知单、2004年11月25日传出传真件,同一年12月9日、12月17日、12月21日、12月28日、12月29日、2005年一月6日、2005年一月13日各传出当场通告一份,被告均在2005年一月14日或同一年一月15日给予审批,因为所述变动设计方案及提升工程项目均归属于工程施工合同项下的分新项目,一审人民法院确定以招标方2004年10月15日最开始传出变动设计方案至招标方2005年一月15日审核之时间范围102天做为所述变动设计方案及提升工程项目所需合理合法延期的日数;②招标方于2005年一月29日传出当场通告,于2005年2月10日给予审核,合理合法延期的施工期日数为2天;③招标方于2005年二月26日传出当场通告,于2005年3月23日给予审核,合理合法延期日数为26天;④招标方各自于2005年3月25日、同一年4月五日、同一年4月13日传出当场通告,同一年4月15日传出工程项目业务洽谈单,于同一年4月25日给予审核,合理合法延期日数为13天;⑤招标方于2005年5月9日传出当场通告,于同一年7月8日审批,可合理合法延期施工期日数为63天。之上累计承包方可合理合法延期施工期日数为206天。 承包方具体推迟竣工日数485天减掉承包方可合理合法延期施工期日数206天,明确承包方应担负贷款逾期竣工279天的合同违约责任,因而,一审民事判决乙方位招标方付款延迟完工合同违约金558000元。 (二)二审民事判决 第一,有关具体完工时间问题,承包方就涉案人员2个工程项目,均于2005年8月19日报请工程验收达标,招标方于隔日确定初验达标,因而,2个工程项目均理应以2005年8月20日做为涉案人员工程项目的具体完工时间。 第二,合同书第三条后段有关“延期限期应由彼此立即商议并签订合同”之承诺为被告方出示了相对的个人行为引导,被告方采用承诺方法的,必得固定不动直接证据、防止今后产生矛盾等实际效果,但有关合同文本并无确立被告方未采用上述情况方法即造成未予延期施工期之法律法规不良影响,故招标方以此为由规定不可以延期施工期的认为未予听取意见。 第三,招标方在合同书承诺的施工期内及施工期期满后,再次性地明确提出提升、变更工程项目等规定,却规定承包方依合同书承诺进行工程项目工程验收,针对承包方的合同义务过度苛责,且非实际,故要以承包方接到招标方最终一份改动通告之隔日即2005年7月9日,做为核准承包方贷款逾期完工的起算时间点,计至涉案人员工程项目具体完工日2005年8月20日,两合同书项下各贷款逾期43天,累计贷款逾期完工日数为86天。 因而,二审民事判决变动一审人民法院第三项乙方位招标方付款延迟完工合同违约金558000元为172000元。 五、审理案件汇总 此案中,施工期延期的评定和测算难题做为此案的较大 异议聚焦点,彼此被告方均明确提出不一样观点,而二审人民法院和一审人民法院也做出了不一样的裁定,不难看出,大伙儿对于此事难题的了解存有非常大差别。 (一)有关施工期是不是能够延期的难题。 最先,小编觉得,一、二审人民法院针对“因招标方缘故提升、变动工程项目的,施工期能够延期”的评定是合理合法、合情、有效的。 次之,二审民事判决中提到“有关合同文本并无确立被告方未采用上述情况方法即造成未予延期施工期之法律法规不良影响,故招标方以此为由规定不可以延期施工期的认为未予听取意见”,这话非常值得思索,从另一个视角来了解,假如双方那时候在合同书中确立承诺了“未采用上述情况方法即造成未予延期施工期之法律法规不良影响”,则此案中,承包方是不是就需要由于其沒有就施工期延期与招标方达到书面形式协议书,而担负施工期不可以延期的不良影响呢? 小编觉得,《合同法》第278条“发包人未依照承诺的時间和规定出示原料、机器设备、场所、资产、技术文档的,项目承包人能够延期工程项目时间,并有权利规定赔付停产、停工损失等损害。”是对施工期延期的原则问题要求,根据平等原则,在发包人本身缘故造成 工程施工没法一切正常开展或提升工程量清单的状况下,发包人不可以规定项目承包人依然在原承诺的完工时间期内竣工,施工期理应延期。而且,理应留意的是,该第278条并沒有说“合同书另有承诺的以外”,表明不可以以承诺的方法清除项目承包人规定施工期延期的支配权。因而,合同书若有“施工期延期必须项目承包人向发包人申请办理并经发包人审批愿意”这类的有关施工期延期明确方法的承诺,也理应讲解为被告方中间固定不动直接证据、防止今后异议的一种提议方法,而“未采用上述情况方法即造成未予延期施工期之法律法规不良影响”的承诺则理应评定为失效,即要是承包方能质证履行合同全过程中,出現了招标方本身缘故造成 施工期延期的情况的,不管承包方是不是采用了合同书承诺的方法固定不动直接证据,不危害今后承包方规定施工期延期的支配权。 (二)有关施工期延期日数的评定。 参照过去的实例及其最高人民法院政府报告的实例,在工程项目具体是推迟竣工而另外又有施工期能够延期的情况出現时,并不会由于工程项目具体推迟竣工就自然评定项目承包人贷款逾期竣工,也不会由于发包人有提升、变动工程项目、不立即出示原料、机器设备等情况,就自然评定不管工程项目推迟多长时间,义务都由发包人担负,大多数還是以较为施工期推迟竣工日数和施工期延期日数的方法来评定施工期是不是贷款逾期竣工,此类方法合乎平等原则。 但此案与过去司法部门实践活动中许多 实例发包人是在合同书承诺施工期内传出提升、变动通告各有不同,此案中,招标方提升、变动通告基本上全是在合同书承诺的完工时间以后传出的,因而,小编在二审代理意见,中明确提出有关延期施工期工作日计算的新理念,评定彼此个人行为系协商一致变动承诺的完工时间,进而大大简化了针对贷款逾期日数的测算。 二审人民法院听取意见了那样一种新的构思,从计算方式视角而言,省去了针对工程项目推迟和工程项目延期的重复部分各自开展测算随后再做差相抵的反复工作中,大大简化了测算的繁杂水平;从法律法规的视角而言,招标方在原合同书承诺的完工时间以后还传出改动通告,自然不太可能规定承包方在招标方传出改动通告以前就进行其改动一部分的工程项目內容,因此 招标方在原承诺的完工时间后还传出改动通告的个人行为,理应视作变动工程项目范畴和变动完工时间的法律行为。因而,此类测算构思,既能简单化计算方式,又具备合理合法,非常值得在司法部门操作实务实际操作中营销推广应用。 但小编觉得,二审人民法院的此类测算构思也有忽略之处,由于将招标方最终一份改动通告之隔日做为理应完工时间的限期,即规定承包方针对招标方最终通告改动一部分的工程项目內容理应在一天以内进行,不一定有效的。因而,小编提议,理应依据比例原则,测算出进行最终通告改动一部分的工程量清单需要的施工期日数,在最终传出改动通告之日基本上再延迟上述情况所需施工期日数,做为理应完工日的限期,即测算贷款逾期完工的算起时段。就此案来讲,由于最终改动通告一部分的工程量清单并不算太大,评定所需施工期为一天,就是以最终一份改动通告之隔日做为贷款逾期完工的算起时段是有效的。 (三)有关实例引起的几个方面思索 司法部门实践活动中,因发包人提升、变动工程项目造成 施工期推迟竣工而引起有关施工期延期的评定和施工期推迟竣工义务担负异议的实例比较多,根据对本实例的剖析,小编有以下几个方面思索和汇总: 1、在签合同时,尽可能确立能够延期施工期的情况和施工期延期的测算方法,以防在执行全过程中造成异议。提议参考住建部《建设工程承包合同》样本的通用性条文要求:“项目承包人理应在导致施工期延期的状况产生后一定期内,就耽误的施工期以书面通知向技术工程师明确提出汇报。技术工程师理应在接到施工期延期的汇报后一定期内确定,贷款逾期既不确定都不明确提出修改建议的,视作确定”,特别提示发包单位,类似“承包单位未采用承诺方法汇报延期施工期即造成未予延期施工期之法律法规不良影响”的承诺很有可能会被评定失效。 2、在合同履行时,承包单位理应立即将施工期延期的汇报递交给发包单位,并尽可能在汇报中注明提升或变动一部分工程量清单的工程进度款和延期施工期日数,以防产生异议后缺乏直接证据;发包单位理应立即审批承包单位的汇报,对汇报无动于衷并不可以造成不认同施工期延期的实际效果,反倒有可能在异议造成后,人民法院或仲裁委立即认同承包单位汇报中有关施工期延期的日数。
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